Публикуется решение Арбитражного суда Ростовской области; внимание - текст большой, наберитесь терпения. Для тех, кто хочет побыстрее - прокручивайте страницу вниз до строчки “РЕШИЛ”.

Имена действующих лиц со стороны ООО “ЦТС” и инициативной группы, ровно как и сведения, которые предположительно могут составлять коммерческую тайну заменены краткими пояснениями в квадратных скобках ( [] ). В тексте могут содержаться опечатки, не искажающие смысла Решения.

ps. Привет ростовским СМИ!

АРБИТРАЖНЫЙ СУД РОСТОВСКОЙ ОБЛАСТИ

344008, г. Ростов-на-Дону, ул. Станиславского, 8-а
Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

 

«18» сентября 2007г. N делаА53-9424 /2007-С4-49
Резолютивная часть решения объявлена 11 сентября 2007г.
Арбитражный суд в составе судьи Казаченко Г.Б.
при ведении протокола судебного заседания судьей Казаченко Г.Б.
рассмотрел в заседании суда дело по заявлению ООО «Цифровые Телефонные Сети Юг»
к УФАС России по Ростовской области
третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора - [список третьих лиц]

о признании недействительным предписаний УФАС по РО №№131,132,133 от 03.07.07 г., отмене постановления № 115 от 11.07.07 г. о привлечении к административной ответственности, признании незаконным решения УФАС РФ по РО от 03.07.07 г. о признании ненадлежащей рекламы.
при участии в судебном заседании:
от заявителя - представитель по доверенности [представитель ЦТС, паспорт]

от УФАС - представитель по доверенности [представитель, номер удостоверения]

от третьих лиц - [ список третьих лиц, их паспорта ]

сущность спора:

В открытом судебном заседании рассматривается заявление ООО «Цифровые Телефонные Сети Юг» (далее - ООО «ЦТС Юг») к Управлению Федеральной антимонопольной службы России по Ростовской области о признании недействительным предписаний УФАС по РО №№ 131, 132, 133 от 03.07.07 г., отмене постановления № 115 от 11.07.07 г. о привлечении ООО «ЦТС Юг» к административной ответственности, признании незаконными решения УФАС РФ по РО от 03.07.07 г. о признании ненадлежащей рекламы.

В порядке ст. 51 АПК РФ к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на стороне УФАС РФ по Ростовской области на основании их заявлений о вступлении в процесс в качестве третьих лиц привлечены [фамилии третьих лиц], о чем вынесено определение от 08.08.07 г.

В процессе рассмотрения дела в судебном заседании 08.08.07 г. представителем заинтересованного лица заявлено ходатайство о выделении требования об оспаривания постановления УФАС РФ по Ростовской области в отдельное производство, ввиду того, что по данной категории дел имеется иной срок рассмотрения, иной предмет требования и разные основания. С целью процессуальной экономии времени и учитывая, что характер подлежащих исследованию доказательств по всем заявленным требованиям является аналогичным, суд отказал в разъединении требований, о чем вынесено отдельное определение от 08.08.07 г.

В судебном заседании 22.08.07 г. судом по ходатайству представителя заявителя принята обеспечительная мера в порядке ст. 90 - 93, ст. 199 АПК РФ в виде приостановления исполнения Постановления УФАС России по РО №115 от 11.07.2007 г. о привлечении ООО «ЦТС Юг» к административной ответственности до рассмотрения заявления по существу.

Представитель заявителя просил принять в порядке ст. 49 АПК РФ отказ от требований в части признания недействительными предписаний УФАС РФ по Ростовской области об устранений нарушений законодательства о рекламе №№ 131, 132, 133 от 03.07.07 г.

Представитель УФАС России по Ростовской области и третьи лица не возражали против принятия отказа заявителя от требований в части признания недействительными предписаний УФАС РФ по Ростовской области №№ 131. 132,133 от 03.07.07 г.

Согласно п. 2 ст. 49 АПК РФ истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде любой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в суде соответствующей инстанции, отказаться от иска полностью или частично.

Суд пришел к выводу о том, что при исследовании законности вынесения решений от 03.07.07 г. и постановления от 11.07.07 г. о привлечении к административной ответственности на основании ст. 14.3. КоАП РФ будет решен вопрос и о законности вынесения предписаний, которые вынесено после принятия решений от 03.07.07 г. о признании рекламы ООО «ЦТС Юг» ненадлежащей.

При таких обстоятельствах, отказ от заявленных требований принят судом, как не противоречащий закону и не нарушающий права третьих лиц, в связи с чем судом вынесено отдельное определение от 11.09.07 г. о прекращении производства по делу на основании п. 4 ч. 1 ст. 150 АПК РФ.

Представитель заявителя просил приобщить к материалам дела регламент предоставления и использования услуг от 01.07.06 г., от 01.12.04 г.

С учетом мнения лиц, участвующих в деле, регламенты предоставления и использования услуг приобщены к материалам дела.

Представитель заявителя считает, что УФАС России по Ростовской области в неполном объеме исследовал представленные объяснения, не исследована позиция ЦТС, необъективно рассмотрены доказательства, в частности протокол об административном правонарушении. Пояснил, что информация об использовании тарифа была дана для пользователей Интернет Услуги на сайте интернета. Техническая возможность для предоставления услуг связи имелась, поскольку были арендованы [описание магистральных каналов], использовалось соответствующее коммутационное оборудование.

Протоколы испытаний (технические протоколы), представленные третьими лицами при рассмотрении административного дела в УФАС (е) России по Ростовской области не могут расцениваться в качестве доказательств несоответствия услуги условиям, заявленным в рекламе, так как они не оформлены надлежащим образом, не подписаны, заявители (третьи лица по настоящему делу) не представили информацию о способах изготовления данных протоколов, о программном обеспечении, использовавшемся при их изготовлении и о сертификатах соответствия на данное программное обеспечение, а в связи с этим, сотрудники УФАС РФ по Ростовской области не являются специалистами в сфере коммуникаций и не могли принимать данные протоколы в качестве доказательств ограничения скорости подсоединения к сети Интернет, а следовательно не могли быть положены в основу доказательной базы при определении виновности ООО «ЦТС Юг».

Расчет объема пропускной способности, произведенный по формуле 256 Кбит/сек х [количество] чел., в соответствии с которым объем магистрального канала пропускной способности составил [результат перемножения] Кб/сек произведен УФАС неверно, поскольку Кб -величина, выражающая объем потребляемого трафика, и никоим образом не может выражать произведение скорости и количества человек. Пропускная способность магистрального канала выражается величиной - Мбит, при этом 1 Мбит - 1 0 24 Кбит. УФАС наличие магистрального канала не усмотрел.

Однако, для того чтобы оценить возможности ЦТС и пропускную способность магистрального канала, необходимого для предоставления услуги на заявленной скорости вышеуказанному количеству человек([количество человек]), необходимо произвести следующий расчет: 256 Кбит / сек х [количество] чел. -[резлультат предыдущего перемножения] Кбит / сек : 1 024 Кбит / сек = [ количество ] Мбит. Из представленных ЦТС договоров аренды магистральных каналов следует, что совокупная пропускная способность двух арендуемых ЦТС магистральных каналов составляет [ количество ] Мбит. Соответственно, магистральные каналы, используемые ЦТС для оказания услуги, позволяют обеспечить заявленную скорость.

Более того, представитель заявителя сослался на следующие доводы, указанные в заявлении о привлечении к административной ответственности: Свойства предоставляемых услуг (пользование сетью Интернет), заявленные в рекламной информации соответствуют фактическим. Особенностью данного тарифа («Джет Форвард») является то, что он относится к группе безлимитных тарифов («анлимов»), предоставляется для абонентов - физических лиц, имеющих доступ к ресурсам и стандартным сервисам сети Интернет в режиме постоянного IР соединения, в том числе с использованием технологии * DSL и сертифицированного оборудования АDSL, и принципиальное отличие данного тарифа заключается в том, что абоненту предоставляется полный и неограниченный доступ ко всей всемирной сети Интернет без ограничения объема потребляемого трафика. Тогда как в рамках других безлимитных тарифных планов предоставляется доступ лишь в пределах городской сети передачи данных, т.е. к ростовским ресурсам сети. Однако в тарифе «Джет Форвард» есть ограничение скорости соединения. При этом гарантированная скорость доступа к любому внешнему ресурсу сети (ресурсу, находящемся за пределами городской сети передачи данных.) в рамках тарифа ограничена максимальным пределом - до 256 Кбит /сек, тогда как скорость доступа к внутренним ресурсам, входящим в адресное пространство ЦТС на практике может превышать заявленный предел и достигать 512 Кбит / сек. При этом скорость закачки с внешних ресурсов зависит от загрузки внешнего канала, а так же активности других пользователей.

Пропускная способность каждого канала используемого для оказания услуги составляет [ количество ] Мбит, в связи с чем для распределения нагрузки на магистральные каналы, ЦТС применяет регулирование скорости доступа абонентов во внешний канал, адаптирует, направляет, перераспределяет) запросы абонентов на тот или иной канал, с тем, чтобы обеспечить заявленную скорость доступа абонентам точке доступа. Высокоскоростной доступ к услугам сети Интернет с использованием выделенного канала относится к услугам Телематических служб и деятельность компании как оператора данных услуг регламентируется руководящим документом отрасли «Телематические службы» административный орган не учел положения данного нормативного документа.

Объявленное качество услуги - доступ к ресурсам сети Интернет на скорости 265 Кбит / сек относится, согласно положениям указанного документа и условиям Договора, к объявленному качеству в точке доступа, которая находится на оборудовании оператора.

Информация об оказываемой услуге распространялась в многочисленных рекламных материалах, - посредством радиорекламы, наружной рекламы, печатной продукции и данная информация содержала все основные сведения об услуге. В данной информации сообщалось, что данный тариф, ограниченный пределом скорости, не рекомендуется абонентам, потребляющим большие объемы трафика для вебсерфинга, работы в чатах, а так же с почтой, или играющих в онлайне. Тариф был рекомендован абонентам, желающим четко регулировать предел своих ежемесячных затрат на Интернет и не использующим Сеть для закачки большого объема информации. Вывод УФАС о том, что к услуге подключились 700 пользователей, также не соответствует действительности.

Представитель заинтересованного лица возражал против удовлетворения заявленных требований. Считает факт правонарушения и вину доказанными материалами дела. Пояснил, что заявителем в рекламных объявлениях не указывалось, что скорость 256 Кбит /сек это лишь максимально возможная скорость. Реклама не содержала предлога «до». Вышеуказанные факты свидетельствуют о том, что рекламируемая ООО «ЦТС юг» услуга подключения физических лиц к сети «Интернет» по тарифу «Джет Форвард» не соответствует указанным в рекламе характеристикам и свойствам (256 Кбит / сек, абоненту, использующему тарифный план «Джет Форвард»), в связи с чем является ненадлежащей. Кроме того, в рекламе отсутствует информация о том, при каких условиях будет обеспечиваться скорость работы в 256 Кбит / сек. Мощность каналов ООО «ЦТС Юг» заведомо недостаточна для надлежащего оказания заявленной услуги: из представленных в дело договоров ООО «ЦТС Юг» с магистральными операторами наличие магистрального канала не усматривается, кроме того, ООО «ЦТС Юг» обслуживает абонентов иных тарифов помимо «Джет Форварда», а также абонентов модемного (dial - up) доступа.

УФАС России по РО сделал вывод о том, что ООО «ЦТС Юг» не обеспечивалась бесперебойно скорость 256 Кбит/сек на основании т.н. технических протоколов (распечаток из Интернета), представленных третьими лица, указанные в них данные общедоступны, в связи с чем не нужно обладать специальными познаниями для измерения скорости подключения к сети Интернет и прибегать к услугам эксперта не имелось смысла. При таких обстоятельствах представитель заинтересованного лица просил отказать в удовлетворении заявленных требований.

Третье лицо, - [ фамилия ] просил приобщить к материалам дела дополнительные пояснения. Указал, что ненадлежащей является реклама следующего содержания: «Абоненты, использующие тарифный план «Джет Форвард» получают доступ ко всем ресурсам всемирной сети на скорости 256 Кбит/сек» , т.к. фактически услуга оказывается на иной скорости. Более того, заявитель видоизменил часть рекламы, добавив в текст предлог «до», в связи с чем реклама приобрела следующее содержание: «Абоненты, использующие тарифный план «Джет Форвард» получают доступ ко всем ресурсам всемирной сети на скорости до 256 Кбит/сек».

Но и данная реклама гарантирует не фиксируемую (неизменяемую) скорость, а любую скорость от О до 256 Кбит/сек и не дает потребителю ясного представления о рекламируемой услуге. В письме от 26.06.07 г. ООО «ЦТС Юг» подтвердило, что уменьшении скорости подключения производится путем адаптильного уменьшения скорости с учетом количества пользователей. Кроме того, им в УФАС России по РО и в суд представлены измерения необходимой пропускной способности каналов ООО «ЦТС», которые могут обеспечить обеспечение фиксированной скорости 256Кбит/сек., и данная пропускная способность должна составлять [ количество ] Мбит/сек. Ссылка заявителя на документ отрасли «Телематические службы» также ошибочна, так как телематические службы являются службами электросвязи, за исключением телефонной, телеграфной, и служб передачи связи, к которым относится сеть Интернет.
[ фамилия ] пояснил, что сама компания в судебном заседании и при рассмотрении дела в УФАС(е) России по Ростовской области признала то обстоятельство, что услуга оказывалась на более низкой скорости подключения к сети Интернет, чем та, которая указывалась в рекламных материалах. Данное обстоятельство также подтвердил директор ООО «ЦТС Юг» Пастушенко А. в интервью с журналистом редакции «Город №». Более того, ООО «ЦТС Юг» признало, что гарантированная скорость подключения обеспечивается только при доступе к городской сети (т.е. в пределах г. Ростова-на-Дону), в то время как скорость доступа к всемирной сети Интернет является изменяемой и регулируемой 000 «ЦТС Юг».
[ фамилия ] поддержал доводы, указанные [ 1-м третьим лицом ] и [ 2-м третьим лицом ], а также пояснил, что довод 000 «ЦТС Юг» о том, что абонентский договор дает Обществу возможность снижать скорость услуги является необоснованным, так как в данном договоре такой пункт отсутствует. Пояснил, что на сайте 000 «ЦТС Юг» содержал реклама услуги по тарифу «Джет Форвард», в которой содержалась информация о том, что скорость подключения составляет 256 Кбит / сек, а о том, что скорость подключения может быть меньше объявленной 000 «ЦТС Юг» в установленном порядке его не предупредило.

Третьи лица возражали против удовлетворения заявленных требований, ввиду того, что размещаемая ООО «ЦТС Юг» реклама является ненадлежащей и у 000 «ЦТС Юг» отсутствует необходимое оборудование, обеспечивающее доступ к всемирной сети Интернет на постоянной скорости 256 Кбит/сек.

Рассмотрев материалы дела, суд установил следующее.

16.05.2007г. в Ростовское УФАС России поступило заявление [ фамилии третьих лиц ] о нарушении законодательства Российской Федерации о рекламе со стороны 000 «Цифровые телефонные сети Юг» (далее - 000 «ЦТС»).
В заявлениях сообщалось, что с февраля 2007г. в г. Ростове-на-Дону распространяется реклама 000 «ЦТС Юг» о предоставлении услуги подключения физических лиц к сети «Интернет» по технологии ADSL со скоростью работы 256 Кбит/сек, за 950 руб. в месяц по новому тарифному плану «Джет Форвард». В качестве подтверждения представлена фотография рекламной растяжки с размещенной на ней информацией: «ЦТС» 256 Кбит/сек., Интернет, Анлим, ADSL за 950 руб. в месяц! 297-99-99» и распечатки рекламных текстов, размещенных на сайте «ААА-Форсайт» - служба технической поддержки «ЦТС-Интернет», содержащих, в том числе информацию: «Джет Форвард»- новый тариф от «ЦТС».

Абоненты, использующие тарифный план «Джет Форвард», в течение календарного месяца получают доступ ко всем ресурсам всемирной Сети на скорости 256 Кбит/сек, за 950 рублей», а также распечатки рекламных банеров, размещенных на сайте «ЦТС», содержащих информацию следующего содержания: «ЦТС» «Джет Форвард»; «256 килобит в секунду»; «950 рублей в месяц».

Кроме того, сообщалось, что реклама услуги «Джет Форвард», содержащая сведения о доступе к Интернет на скорости 256 Кбит/сек., распространялась в региональных радиопрограммах.

Заявители сообщили, что под воздействием указанной рекламы они подключились к услуге по тарифному плану «Джет Форвард» начиная с 1 марта 2007г. Однако, с самого начала предоставления услуги, выяснилось, что фактические свойства услуги не совпадают с заявленными свойствами в рекламе, а именно, скорость доступа к сети Интернет в несколько раз ниже обещанной, и в рекламе отсутствует часть существенной информации о рекламируемой услуге и об условиях ее использования, что свидетельствует о наличии нарушений п. 2 ч. 3 ст. 5, ч. 7 ст. 5 ФЗ «О рекламе».

Более того, в заявлениях сообщалось, что «в рекламных роликах, транслируемых по радио производилось противопоставление услуги «Джет Форвард» аналогичной услуги, представляемой ОАО «ЮТК», при этом сравнивались в пользу ЦТС два существенных условия услуги - цена (950 руб. у ЦТС, и 1450 руб. у ЮТК) и скорость работы (256 Кбит / сек у ЦТС против 128 Кбит/сек у ЮТК). Гарантированное подключение каждого клиента «Джет Форвард» к сети Интернет со скоростью работы 256 Кбит/сек, возможно не более чем для 40 пользователей, поскольку «перед началом рекламы услуги по «Джет Форвард» ЦТС арендовало у сторонней организации низкокачественный канал, связи, имеющий пропускную способность всего 10 Мбит/сек., что составляет 10240 Кбит/сек.». Вместе с тем, как сообщалось в заявлениях, «ЦТС» только по состоянию на 1 марта 2007г. взяло деньги за подключение у не менее чем у 700 пользователей, то есть более чем в 15 раз превысило пропускную способность своего канала», и что он «по указанной причине фактически работал в марте 2007г. на скорости не более 10-15 Кбит/сек., или в 15-25 раз менее обещанного!». Сообщалось, что из - за многократной перегрузки канала возникают обрывы связи, что затрудняет работу с . электронной почтой, связанную с электронными платежными системами, и т.д. Таким образом, заявители считают, что ООО «ЦТС» оказывались некачественные услуги при пользованию сетью Интернет.

Для изучения представлены распечатки обращений пользователей к ООО «ЦТС» по поводу низкой скорости и качества услуги, а также распечатки ответов службы технической поддержки «ЦТС-Итернет», в которых последними признается проблема, связанная с предоставлением услуги подключения к сети Интернет со скоростью ниже 256 Кбит/сек, (в 2-4 и более раз).

Таким образом, из материалов заявления следует, что фактические свойства услуги не совпадают с заявленными в рекламе, а именно, скорость доступа к сети в несколько раз ниже обещанной, и что в рекламе отсутствует часть существенной информации о рекламируемой услуге и об условиях ее использования, что указывает на наличие в данной рекламе признаков нарушения п.2 ч.З ст.5, ч.7 ст.5 ФЗ «О рекламе».

Данные обстоятельства послужили основанием для возбуждения УФАС России по РО в отношении ООО «ЦТС Юг» дел по признакам нарушений законодательства РФ о рекламе от 05.06.2007 г. № 360, 361, 362., о чем вынесены соответствующие определения начальником отдела информации УФАС России по РО Лазаревым А.И.

С целью исполнения требований определений о возбуждении дел по признакам нарушения законодательства РФ о рекламе в Ростовское УФАС России поступили материалы (вх.№ 3871 от 25.06.2007г.), из которых следует, что лицом, предоставляющим услугу связи по тарифному плану «Джет Форвард» и лицом, определившим объект рекламирования и содержание рекламы, является ООО «Цифровые Телефонные Сети Юг» (далее - ООО «ЦТС Юг»).

Из представленных ООО «ЦТС Юг» договоров с рекламораспространителями следует, что реклама тарифа «Джет Форвард» размещалась также в марте 2007 г. в радиопрограммах «Радио-103», «Дон-Ностальжи», «Донской Мираж», «Радио ХИТ ФМ-Ростов», в которой сообщалось: «ЦТС» вводит лучший тариф - Джет Форвард - неограниченный доступ в Интернет на скорости 256 Ка всего за 950 рублей в месяц».

03.07.07 г. УФАС РФ по Ростовской области вынесены решения о признании рекламы ООО «ЦТС Юг» о предоставлении услуги доступа к сети Интернет по тарифу «Джет Форвард», распространяемую с февраля 2007 г. при помощи средств наружной рекламы - 5 перетяжек через улицы в г. Ростове-на-Дону с информацией «ЦТС Интернет 256 Кбит/сек.Анлим за 950 руб. в месяц.», с марта 2007 г. в радиопрограммах «Радио - 103», «Дон - Ностальжи», «Донской Мираж», «Радио ХИТ ФМ - Ростов», и на сайте «ЦТС» в Интернете ненадлежащей, в связи с нарушением п. 2 ч. 3 ст. 5, ч. 7 ст. 5 ФЗ «О рекламе».

В письменном объяснении (вх. № 4056 от 03.07.2007г.) ООО «ЦТС ЮГ» не согласилось с тем, что реклама тарифа «Джет Форвард» нарушает требования ФЗ «О рекламе».
На заседании Комиссии 3 июля 2007г. представители ООО «ЦТС Юг» по доверенности [ фамилии ] также не согласились, что реклама не соответствует требованиям ФЗ «О рекламе», сообщив, что реклама тарифа «Джет Форвард» продолжает размещаться в Интернет на сайте «ЦТС». В качестве обоснования доводов о правомерности рекламы было сообщено, что «в рекламе и тогда и сейчас мы приводили «ключевые» данные, «ключевую» информацию, в том числе предельную максимальную скорость - 256 Кбит / сек. В рекламе указан основной параметр услуги -предельная скорость доступа в Интернет - 256 Кбит/сек. Более того, особенностью данного тарифа является то, что в нем имеется ограничение скорости соединения. Это не означает, что каждый подключившийся всегда сможет иметь доступ на скорости 256 Кбит/сек. Невозможно в рекламе указать все условия. В рекламе указан номер телефона, и наши специалисты доведут до сведения обратившегося потребителя все условия услуги. Разумные люди сначала все выяснят, а потом будут приобретать товар».

По окончании административного расследования 05.07.07 г. главным специалистом - экспертом отдела защиты от недобросовестной конкуренции и контроля за соблюдением рекламного законодательства УФАС РФ по РО Гавриловым В. Д. в отношении ООО «ЦТС Юг» составлен протокол об административном правонарушении № 115. Совершенное правонарушение квалифицировано на основании ст. 14.3. КоАП РФ, - нарушение рекламодателем, рекламораспространителем, рекламопроизводителем законодательства о рекламе.

03.07.07 г. УФАС России по Ростовской области выданы ООО «ЦТС» предписания № 131, 132, 133 об устранении в 14-дневный срок со дня вручения предписания нарушений законодательства Российской Федерации “О Рекламе”, прекращении размещения в сети Интернет на сайте «ЦТС» рекламы тарифа «Джет Форвард», в которой содержатся несоответствующие действительности сведения о доступе абонентов ко всем ресурсам сети Интернет на скорости 256 Кбит /сек, а также отсутствует существенная информация о наличии условий, при которых указанная скорость может быть значительно меньше.

По факту выявленных нарушений законодательства о рекламе УФАС России по РО составлен протокол об административном правонарушении от 05.07.07г., и совершенное ООО «ЦТС Юг» правонарушение квалифицировано на основании ст. 14.3. КоАП РФ.
На основании протокола об административном правонарушении 11.07.07 г. зам.руководителя УФАС РФ по Ростовской области вынесено постановление №115 о назначении ООО «ЦТС Юг» административного наказания, предусмотренного ст. 14.3. КоАП РФ за нарушение законодательства о рекламе в виде штрафа в сумме 40 000 руб.

Используя право на обжалование, ООО «ЦТС Юг» обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.
Суд , изучив материалы дела, выслушав пояснения представителей сторон, участвующих в деле, не усматривает оснований для удовлетворения требования ООО «ЦТС Юг» ввиду следующего.

Дела о нарушении ООО «ЦТС Юг» антимонопольного законодательства возбуждены начальником отдела Информации - председателем Комиссии Ростовского УФАС России, в связи с поступившими обращениями [ фамилии третьих лиц ] о нарушении законодательства РФ о рекламе со стороны ООО «ЦТС Юг».
Решение от 03.07.07 г. о признании рекламы ненадлежащей приняты руководителем УФАС России по Ростовской области Субботиным П.Т. в пределах компетенции, установленной п. 1 ст. 12 Закона РСФСР от 22.03.1991 г. № 948 - 1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках».

Протокол об административном правонарушении составлен в присутствии представителя ООО «ЦТС Юг» [ фамилия ], по доверенности, предоставляющей право на участии в административных органах, представителю разъяснены права и обязанности, предусмотренные КоАП РФ. Протокол об административном правонарушении, предусмотренном ст. 14.3. КоАП РФ составлен сотрудником УФАС России по РО на основании п. 1 ст. 28.3. КоАП РФ.

Постановление № 115 о назначении 000 «ЦТС Юг» наказания на основании ст. 14.3. КоАП РФ вынесено заместителем руководителя УФАС России по Ростовской области Лазаревым А.И. в пределах полномочия, указанного ст. 23.48 КоАП РФ.

000 «ЦТС Юг» извещалось о рассмотрении дела об административном правонарушении 11.07.07 г. надлежащим образом, ( о чем свидетельствует определение о назначении времени рассмотрения дела от 06.07.07 г.), представители общества [ фамилии ] присутствовали при рассмотрении дела об административном правонарушении. Представители ООО «ЦТС Юг» [ фамилии ] присутствовали при вынесении решения о признании рекламы ООО «ЦТС Юг» ненадлежащей.

Таким образом, нарушений УФАС РФ по Ростовской области порядка вынесения решения о признании рекламы ненадлежащей и порядка привлечения к административной ответственности судом не установлено.

Доводы представителя заявителя о том, что в действиях ООО «ЦТС Юг» отсутствует состав административного правонарушения, предусмотренного ст. 14.3. КоАП РФ суд считает ошибочным ввиду следующего.

Как указывается в ст. 1 ФЗ «О рекламе» - закон регулирует отношения, возникающие в процессе производства, размещения и распространения и рекламы на рынках товаров, работ , услуг Российской Федерации.

В соответствии со ст. 2 ФЗ «О рекламе», рекламой является распространяемая в любой форме, с помощью любых средств информация о физическом или юридическом лице, виде деятельности, товарах, идеях, и начинаниях (рекламная информация), которая предназначена для неопределенного круга лиц и призвана формировать или поддерживать интерес к этим физическому, юридическому лицу, виду деятельности, товарам, идеям и начинаниям и способствовать реализации товаров, идей и начинаний. При этом объявления должны носить коммерческий характер.
Исходя из определения рекламы и с учетом ст. 2 ФЗ «О рекламе», рекламодателем следует считать субъект, в интересах которого непосредственно распространяется реклама.

В данном случае, объявления, размещенные в г. Ростове-на-Дону, (в виде перетяжек), содержащие информацию «ЦТС Интернет 256 Кбит / сек. Анлим ADSL за 950 руб. в месяц», в радиопрограммах «Радио 103», «Дон Ностальжи», «Донской Мираж», «Радио Хит ФМ» , содержащие информацию « ЦТС вводит новый тариф - Джет Форвард - неограниченный доступ в Интернет на скорости 256 Кбит за 950 руб. в месяц», размещенные в Интернете на официальном сайте «ЦТС», следующего содержания: Абоненты, использующие тарифный план «Джет Форвард», в течение календарного месяца получают доступ ко всем ресурсам всемирной Сети на скорости 256 Кбит / сек за 950 руб. и в виде Интернет - баннеров, содержащих сведения «ЦТС», «Джет Форвард», «256 килобит в секунду», «950 рублей в месяц» содержит информацию о деятельности и услугах ООО «ЦТС Юг» и призвана формировать или поддерживать интерес к юридическому лицу - ООО «ЦТС Юг», в связи с чем данное общество является рекламодателем.

Согласно п. 2 ч. 3 ст. 5 ФЗ «О рекламе» недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения о любых характеристиках товара, о его природе, составе, способе, потребительских свойствах, об условиях применения товара (услуги), о месте его происхождения, наличии сертификата соответствия или декларации о соответствии, знаков соответствия, сроках службы, сроков годности товара.

В соответствии с ч. 7 ст. 5 ФЗ «О рекламе» не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

Кроме того, согласно п. 4 ст. 3 ФЗ «О рекламе» реклама, несоответствующая требованиям законодательства РФ, является ненадлежащей.

Из пояснений представителя заявителя, указанных в заявлении об оспаривании решений и постановления о привлечении УФАС России по РО следует, что особенностью данного тарифа («Джет Форвард») является то, что он относится к группе безлимитных тарифов («анлимов»), предоставляется для абонентов - физических лиц, имеющих доступ к ресурсам и стандартным сервисам сети Интернет в режиме постоянного IР соединения, в том числе с использованием технологии * DSL и сертифицированного оборудования АDSL, и принципиальное отличие данного тарифа заключается в том, что абоненту предоставляется полный и неограниченный доступ ко всей всемирной сети Интернет без ограничения объема потребляемого трафика. Тогда как в рамках других безлимитных тарифных планов предоставляется доступ лишь в пределах городской сети передачи данных, т.е. к ростовским ресурсам сети.

Однако в тарифе «Джет Форвард» есть ограничение скорости соединения. При этом гарантированная скорость доступа к любому внешнему ресурсу сети (ресурсу, находящемся за пределами городской сети передачи данных) в рамках тарифа ограничена максимальным пределом - до 256 Кбит /сек, тогда как скорость доступа к внутренним ресурсам, входящим в адресное пространство ЦТС на практике может превышать заявленный предел и достигать 512 Кбит / сек. При этом скорость закачки с внешних ресурсов зависит от загрузки внешнего канала, а так же активности других пользователей. Кроме того, данный тариф, ограниченный пределом скорости, не рекомендуется абонентам, потребляющим большие объемы трафика для вебсерфинга, работы в чатах, а так же с почтой, или играющих в онлайне. Тариф был рекомендован абонентам, желающим четко регулировать предел своих ежемесячных затрат на Интернет и не использующим Сеть для закачки большого объема информации. При анализе рекламных материалов суд установил факт отсутствия информации, касающейся того обстоятельства, что в тариф «Джет Форвард» имеется ограничение скорости соединения и скорость зависит от активности других пользователей, и скорость закачки с внешних ресурсов зависит от загрузки внешнего канала.

В заявлении и в дополнениях к заявлению заявитель пояснил, что гарантированная скорость подключения к сети Интернет с учетом документа «Телематические службы» имеется в точке доступа на оборудовании оператора.
Однако в рекламных материалах, послуживших основанием для возбуждения в отношении общества дел об административных правонарушениях, отсутствовали сведения о том, что скорость 256 Кбит / сек является лишь максимально возможной скоростью, не указано на то, что данная скорость является гарантированной лишь в точке доступа на оборудовании оператора, а также сведения о том, что по тарифу «Джет Форвард» имеется ограничения скорости соединения.

Из рекламных объявлений следует, что скорость подключения к ресурсам сети Интернет -256 Кбит / сек является гарантированной для всех пользователей по тарифу «Джет Форвард»

Вышеизложенное свидетельствует о том, что рекламируемая ООО «ЦТС Юг» услуга подключения физических лиц к сети Интернет по тарифу «Джет Форвард» не соответствует указанным в рекламе характеристикам и свойствам , а именно: (256 Кбит / сек, абоненту, использующему тарифный план «Джет Форвард»), в связи с чем распространяемая 000 «ЦТС ЮГ» реклама является недостоверной в виду несоблюдения требований п. 2 ч. 3 ст. 5 ФЗ «О рекламе» и ненадлежащей, в связи с нарушением положений п. 4 ст. 3, ч. 7 ст. 5 ФЗ «О рекламе».

В соответствии с ч.4 ст.38 ФЗ «О рекламе», ответственность за нарушение требований установленных ч.ч.З, 7 ст.5 ФЗ «О рекламе» несет рекламодатель.

Так было установлено в УФАС России по Ростовской области и подтверждено в судебном заседании рекламодателем рекламы тарифа «Джет Форвард» силу п.5 ст.З ФЗ «О рекламе» является 000 «ЦТС Юг».
В соответствии с ч.4 ст.38 ФЗ «О рекламе» нарушение рекламодателями, рекламопроизводителями, рекламораспространителями законодательства Российской Федерации о рекламе влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.

Из Постановления УФАС России по Ростовской области № 115 о привлечения ООО «ЦТС Юг» к административной ответственности по ст. 14.3. КоАП РФ видно, что обществу назначено наказание в виде штрафа в сумме 40 000 руб., т.е. в минимальном размере, предусмотренном санкцией ст. 14.3. КоАП РФ. Таким образом, порядок назначения обществу наказания УФАС России по РО соблюден.

Поскольку в действиях заявителя усматривается нарушение п. 2 ч. 3 ст. 5, ч. 7 ст. 5 ФЗ «О рекламе» оспариваемые решения от 03.07.07 г. о признании рекламы ненадлежащей и постановление № 115 от 11.07.07 г. о привлечении ООО «ЦТС Юг» к административной ответственности по ст. 14.3. КоАП РФ являются законными, и основания для их отмены отсутствуют.

В то же время суд не может принять в качестве доказательства того, что скорость подключения к сети Интернет физическими лицами по тарифу «Джет Форвард» составляла менее 256 Кбит/сек. распечатки из Интернета о скорости Интернет соединения, из которого следует, что скорость подключения к сети Интернет 22.06.2007 г. в разное время была менее 256 Кбит/сек,.(а именно составляла 51, 775 Кбит/с, 3 Кб/с,46, 6 Кбит/с, 35, 2 Кбит/с, 31, 15 Кбит/с, 72, 89 Кб/с, 82, 4 Кбит/с, 60, 97 Кбит/с, 64 Кбит/с, 46Кбит/с, 62, 055 Кбит/с), поскольку данные распечатки, представленные в УФАС России по РО третьими лица не свидетельствуют о том, что данные скорости подсоединения к сети Интернет имели место при использовании тарифа «Джет Форвард» и не могут являться надлежащим доказательствам ограничения скорости подключения к сети Интернет, так как данные результаты не были получены в результате проведения экспертного исследования в аккредитованной лаборатории независимыми в исходе дела лицами (экспертами, специалистами).

Судом также не принимаются во внимание, как достоверные, расчеты пропускной способности магистрального канала, необходимого для предоставления услуги на заявленной скорости, представленные представителем ООО «ЦТС Юг», (в котором сделан вывод о том, что пропускная способность каналов составляет [ количество ] Мбит и магистральные каналы общества позволяют обеспечить заявленную в рекламе скорость подключения к сети Интернет по тарифу «Джет Форвард»), а также расчеты, указанные в Решениях от 03.07.07 г. УФАС России по Ростовской области, и письменных отзывах третьих лиц, (в которых сделан вывод о том, что мощность каналов ООО «ЦТС Юг» недостаточна для надлежащего оказания заявленной услуги, а магистральный канал должен иметь пропускную способность - [ Количество ] Кбит/сек.), поскольку экспертиза с целью определения достаточной пропускной способности магистрального канала ООО «ЦТС Юг» и его наличия, (а также иного оборудования, необходимого для обеспечения постоянной скорости подсоединения к сети Интернет по тарифу «Джет Форвард») не проводилась в установленном законом порядке. Доказательств того, что сотрудники УФАС России по Ростовской области обладают специальными познаниями в сфере компьютерных технологий суду не представлено.

В то же время, учитывая, что судом установлен факт распространения ООО -«ЦТС Юг» ненадлежащей рекламы, заявление 000 «ЦТС Юг» не подлежит удовлетворению.

В связи с тем, что арбитражным судом в рамках настоящего дела разрешен вопрос о законности решений от 03.07.07 г. о признании рекламы ООО «ЦТС Юг» и постановления о привлечении к административной ответственности № 115 от 11.07.07 г. необходимость в сохранении обеспечительной меры, установленной определением арбитражного суда от 22.08.07 г. по настоящему делу в виде приостановления исполнения постановления УФАС России по РО № 115 от 11.07.07 г. о привлечении ООО «ЦТС Юг» к административной ответственности по ст. 14.3. КоАП РФ отсутствует, а поэтому суд, согласно ст. 97 АПК РФ, считает необходимым отменить данную обеспечительную меру.

Руководствуясь ст. ст. 167-170, 176, 97, 211 АПК РФ, арбитражный суд

Р Е Ш И Л :

В удовлетворении заявленных требований отказать.
Отменить обеспечительную меру, в виде приостановления исполнения постановления УФАС России по РО №115 от 11.07.07 г., установленную определением суда от 22.08.2007 г.
Решение может быть обжаловано в апелляционную инстанцию арбитражного суда Ростовской области в течении 10 дней со дня вынесения решения в соответствии с главой 34 АПК РФ и в кассационную инстанцию в соответствии с главой 35 АПК РФ.

Судья Г. Б. Казаченко